No direito pátrio, a regra geral
é que as jornadas de trabalho do empregado devem ser controladas. A lei não
estabelece procedimentos especiais para controle em estabelecimentos de até 10
trabalhadores, mas mesmo assim recomenda-se que isso seja feito para maior
segurança na relação laboral.
Já a situação para os
estabelecimentos de mais de dez trabalhadores é diferente. Elucida o art. 74, §
2 º da CLT que “será obrigatória a anotação da hora de entrada e saída, em
registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas
pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de
repouso”.
E, reafirmando este dispositivo, o Enunciado 338/TST explicita que “é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada
de trabalho na forma do art. 74, § 2º da CLT”.
E, reafirmando este dispositivo, o Enunciado 338/TST explicita que “é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada
de trabalho na forma do art. 74, § 2º da CLT”.
Cabe ao empregador a fiscalização
e controle da freqüência do empregado. A legislação brasileira não deixa
dúvidas: impõe-se ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho dos
empregados, sendo esta prova obrigatória e pré-constituída. Sonega prova
substancial o empregador que, com mais de dez empregados, injustificadamente,
não apresenta o controle por escrito do horário de trabalho, ou o apresenta de
forma não condizente com a realidade ou contiver rasuras, hipótese em que pode
ser o controle de horário desclassificado pelo juiz.
A apresentação desse controle em
reclamação trabalhista independe de determinação judicial. Caso essas provas
não constem dos autos, o empregador deve se vergar aos efeitos da lei, cabendo
ao juiz a valoração de quaisquer provas apresentadas pelo empregado, escolhendo
aquela que melhor representa a realidade contratual fática.
Deve ficar claro que a não
apresentação injustificada desses documentos gera a presunção relativa de
veracidade da jornada de trabalho. Essa presunção pode, entretanto, ser elidida
por prova em contrário.
Admitir-se-á a prova testemunhal apenas quando houver motivo escusável, de força maior ou caso fortuito, isto é, quando a inexistência da prova documental essencial ocorrer por fato imprevisível e independente da vontade do empregador, uma vez que não pode o infrator da lei se beneficiar com sua conduta e prejudicar a fiscalização e a prova da jornada de labor efetivamente cumprida.
Admitir-se-á a prova testemunhal apenas quando houver motivo escusável, de força maior ou caso fortuito, isto é, quando a inexistência da prova documental essencial ocorrer por fato imprevisível e independente da vontade do empregador, uma vez que não pode o infrator da lei se beneficiar com sua conduta e prejudicar a fiscalização e a prova da jornada de labor efetivamente cumprida.
A forma de controle de jornada é
de livre escolha do empregador. Para muitos, já que não há proibição legal, é
permitida a diversificação das formas de controle dentro de uma mesma empresa,
usando métodos manuais e eletrônicos. Já outros questionam esse entendimento,
entendendo que esta diversificação facilitaria a burla da lei.
Em qualquer forma de controle, o
que não pode faltar, obrigatoriamente, é a anotação rigorosa pelo empregado da
hora de entrada e saída. Já intervalos para repouso e alimentação podem ser só
pré-mencionados, isto é, demarcados antecipadamente no corpo do cartão. As
variações de até 5 minutos no registro de ponto não são consideradas horas
extraordinárias, desde que não excedam o limite diário de 10 minutos. Deve ser
respeitado também o intervalo de 11 horas consecutivas entre jornadas,
respeitando o repouso semanal de 24 horas consecutivas, que somadas às 11 horas
entre jornadas, perfazem um total de 35 horas.
Outro ponto importante, apesar da
matéria ser controvertida no âmbito judicial, é a necessidade da assinatura do
cartão de ponto para sua validade. Alguns entendem que, para validar o cartão
de ponto, deve constar a assinatura de seu titular, outros defendem que isso
não é necessário, pois não há uma exigência legal. Recomenda-se, nestes casos,
para evitar divergências futuras, que o empregador exija a assinatura do empregado
no próprio cartão de controle ou em um resumo que reflete o ponto. Até o
empregado que trabalha fora do estabelecimento empregador deverá fazer constar
em um controle específico de ponto o seu horário de trabalho.
Por fim, no que tange a
frequência do empregado, cabe ao empregador, para evitar e minimizar problemas
judiciais futuros, efetuar diariamente rigorosa fiscalização e controle de toda
a prestação laborativa.